Kiyoshi Harada
Há dúvidas quanto à incidência ou não do ITCMD na distribuição desproporcional de lucros entre os sócios.
Como regra geral, tanto nas sociedades anônimas, como nas sociedades limitadas, acionistas e sócios recebem os lucros de forma proporcional ao capital ou cotas.
Porém, o art. 1007 do Código Civil possibilita a distribuição desproporcional de lucros:
“Art. 1.007. Salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas, mas aquele, cuja contribuição consiste em serviços, somente participa dos lucros na proporção da média do valor das cotas.”
Conclui-se do exposto que os sócios podem convencionar de modo diferente no contrato social.
Essa interpretação tem merecido abrigo na jurisprudência dos Tribunais de Justiça de São Paulo, do Paraná e de Santa Catarina na maioria dos casos havendo, todavia, algumas decisões em contrário, devendo a questão ser levada ao STJ para uniformização na aplicação da lei federal.
Mesmo em havendo previsão contratual para distribuição desproporcional de lucros é de todo conveniente que essa desproporção se faça de forma motivada, sob pena de eventual desconsideração do pacto entre os sócios, com fundamento no parágrafo único, do art. 116 do CTN:
“116. Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.”
O STF, por maioria de votos, decidiu pela constitucionalidade do referido parágrafo único do CTN, porque essa norma não proíbe o contribuinte de buscar, pelas vias legítimas, planejamento e economia fiscal, sendo que o seu objetivo é o de conferir efetividade aos princípios da legalidade tributária e da lealdade tributária (ADI nº 2.446).
Comentando o dispositivo do parágrafo único, do art. 116 do CTN sustentamos que não é possível conferir discricionariedade ao ato do agente do fisco, devendo a desconsideração de atos ou negócios jurídicos praticados pelo contribuinte ocorrer apenas nas hipóteses de sonegação, de fraude ou de conluio definidos, respectivamente, nos arts. 71,72 e 73 da Lei nº 4.502/1964, conforme nosso Direito Financeiro e Tributário, 33ª edição, Editora Dialética, 2023, p.525.
Finalizando, a previsão de distribuição desproporcional de lucros convém que seja motivada.
Por exemplo, o sócio encarregado da administração da sociedade pode receber lucros desproporcionais ao seu capital subscrito.
Levantaria suspeitas do fisco, por exemplo, a convenção prevendo que os lucros serão destinados 90% para um sócio e 10% para outro sócio, sem qualquer motivação.
No caso, o fisco poderia entender que está havendo uma doação disfarçada, principalmente se tratar de uma sociedade formada por pai e filho.