Por Adilson Abreu Dallari*
I – Introdução
O presente texto não pretende ser um estudo acadêmico sobre os temas referidos no título. Ao contrário, pretende ser uma análise direta e objetiva das consequências da pandemia deflagrada pelo Covid-19 nesse setor do direito administrativo. Para o suporte fático será tomado como referência principal aquilo que ocorre atualmente em São Paulo, pelo grande número de ocorrências e pelos desencontros e contradições.
Não por acaso o título se refere ao poder de polícia, que antigamente identificava um verdadeiro poder, uma prerrogativa especial e incontrastável, dos governos e governantes. Na prática, dada a situação atual, alguns governantes estão se arvorando em detentores desse vetusto poder de polícia. Atualmente a expressão se refere a uma possibilidade de que o Estado, o Poder Público, estabeleça, por meio de lei, restrições e limitações à atuação dos particulares. A Administração Pública exerce, na verdade, o que se designa como polícia administrativa, consistente na aplicação aos casos concretos das normas legais que regulam a liberdade dos particulares.
O problema está no desvirtuamento da atividade reguladora, pela prática do abuso de poder, do desvio de poder e da simples arbitrariedade. O abuso de poder se configura, conforme a lição clássica de Hely Lopes Meirelles, “quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, ultrapassa os limites de suas atribuições”. (Direito Administrativo Brasileiro, 39ª. edição, Malheiros Editores, São Paulo, 2012, p. 117). O abuso de poder, por ser um excesso, perceptível, pode ser controlado com alguma facilidade.
O grande problema está no desvio de poder, motivo pelo qual esse tema merece algum aprofundamento. Desvio de poder é uma ilegalidade disfarçada; é uma ilicitude com aparência de legalidade. Ao vício propriamente jurídico agrega-se o vício ético; o embuste, a intenção de enganar. Pelo desvio de poder violam-se, simultaneamente, os princípios da legalidade e da moralidade administrativa.
O desvio de poder nunca é confessado, somente se identifica por meio de um feixe de indícios convergentes, dado que é um ilícito caracterizado pelo disfarce e pela aparência de legalidade, para encobrir o propósito de atingir um fim contrário ao direito, exigindo um especial cuidado por parte do Poder Judiciário. A única forma de desvendar a ocorrência de desvio de poder é pelo exame dos motivos alegados para a prática do ato. Por isso é que a motivação (explicitação dos motivos) deve ser concomitante ao ato, pois, mais tarde, posteriormente, sempre será possível apresentar uma justificativa, mais ou menos consistente.
No extremo oposto temos a figura da arbitrariedade, que é a prática de um ato administrativo evidentemente desprovido de qualquer suporte jurídico e de qualquer finalidade de interesse público, mas para a obtenção de vantagens ilícitas, favorecimentos, proveito político, ou, como ocorre atualmente, como simples demonstração de megalômano poder pessoal.
Pelas redes sociais é possível ter conhecimento de inúmeras arbitrariedades que estão sendo cometidas por autoridades estaduais e municipais. Um caso, porém, pode ser destacado, por estar devidamente documentado. Trata-se de ato do Governador de São Paulo criando o SIMI- Sistema de Monitoramento Inteligente, pelo qual o governo utiliza dados informados pelas operadoras de celular, supostamente para, com base nessas informações, verificar os níveis de isolamento social em todo o Estado.
Em representação formal ao Procurador de Justiça do Estado de São Paulo, datado de 9 de abril de 2020, o Senador Major Olímpio, aponta essa atitude como ato de improbidade, violando a garantia constitucional do sigilo das comunicações e, também, o Art. 154-A do Código Penal, que tipifica o crime de invasão de dispositivo informático. A questão também é objeto de investigação pelo Ministério Público Federal.
Alega-se, em defesa da medida, que são dados globais, sem identificação das pessoas, mas é ululantemente óbvio que dados globais são apenas a somatória das ocorrências individuais, ou seja: cada telefone, de cada usuário está sendo monitorado. Não há dúvida que as empresas de telefonia podem e devem controlar o fluxo do serviço, mas, de maneira alguma poderiam repassar esses dados, que, inquestionavelmente, poderão ser utilizados para fins políticos eleitorais. O fato concreto é que agora os celulares já estão recebendo mensagens, totalmente inúteis e despropositadas, do Governo do Estado de São Paulo.
Caso se discuta se tal fato configura, ou não, arbitrariedade, é prudente mencionar uma outra atitude da mesma autoridade, relatada nas redes sociais, que consiste em indiscutível arbitrariedade. O governador determinou o bloqueio e a vedação de tráfego em todas as ruas num perímetro no entorno de sua residência particular, que, como é sabido pelos paulistanos, é uma fortaleza, situada num bairro nobre, circundada por elevadas muralhas e provida de todos os dispositivos de segurança. Nesse caso, não houve qualquer justificativa para tão aberrante atitude.
De qualquer maneira, fica evidenciada a possibilidade da ocorrência de abuso ou desvio de poder na prática de atos aparentemente lícitos, mas conflitantes com os direitos e garantias constitucionais das pessoas físicas e jurídicas.
II – A disciplina estabelecida pela Constituição Federal
Não é o caso de se transcrever aqui o rol de direitos e garantias estabelecidos pela Constituição, mas apenas de fazer algumas observações no tocante a situações excepcionais, nela mesma previstas.
A primeira delas é o estado de defesa, previsto no Art. 136, permitindo a restrição de alguns direitos, o qual pode ser decretado pelo Presidente da República, mas em locais restritos, onde houver ameaça à ordem pública e à paz social, e por prazo não superior a 30 dias. Fica perfeitamente claro que o estado de defesa é bastante limitado, não tem abrangência nacional. No momento atual, não foi decretado o estado de defesa.
Situação mais grave é a do estado de sítio, previsto no Art. 137, que só pode ser decretado pelo Presidente da República após autorização do Congresso Nacional, que se aplica em casos excepcionalíssimos, que tem alcance nacional, mas deve ter duração determinada, e que permite a supressão de garantias constitucionais e a adoção de restrições de direitos que estão enumeradas nos incisos do Art. 139. Dentre tais medidas estão a obrigação de permanência em local determinado, restrições ao sigilo das comunicações e a requisição de bens. No momento atual, não foi decretado o estado de sítio, mas essas medidas excepcionais estão sendo praticadas, até mesmo com violência excessiva.
Os casos mais conhecidos de violência, conforme se pode verificar nas redes sociais, estão sendo praticados pelas guardas municipais, que não se enquadram entre as polícias, em sentido estrito, encarregadas da segurança pública, conforme o disposto no Art. 144 da Constituição Federal. Mais exatamente, conforme dispõe o parágrafo 8º desse mesmo artigo, as guardas municipais estão destinadas à proteção de bens, serviços e instalações do Município. Na prática, porém, algumas dessas guardas (felizmente a minoria) estão sendo utilizadas como instrumento de poder pessoal das autoridades locais, praticando atos que mais se assemelham ao cangaço.
III – A legislação emergencial e a LINDB
Conforme já foi dito, não houve decretação, pelo Presidente da República, de estado de defesa ou estado de sítio. A principal norma federal dispondo sobre medidas necessárias em decorrência do surto de coronavírus, é a Lei n. 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, cujo Art. 1º diz, expressamente, que ela “dispõe sobre as medidas que poderão ser adotadas para enfrentamento da emergência de saúde pública”.
Nada, na Constituição, autoriza a pura e simples supressão genérica e ilimitada de direitos e garantias em emergência de saúde pública. Note-se o cuidado com a limitação da abrangência e, muito especialmente, com a finalidade almejada, na prudente redação dos incisos do Art. 2º dessa lei federal:
“Art. 2º. Para fins do disposto nesta Lei, considera-se:
I - isolamento: separação de pessoas doentes ou contaminadas, ou de bagagens, meios de transporte, mercadorias ou encomendas postais afetadas, de outros, de maneira a evitar a contaminação ou a propagação do coronavírus; e
II - quarentena: restrição de atividades ou separação de pessoas suspeitas de contaminação das pessoas que não estejam doentes, ou de bagagens, contêineres, animais, meios de transporte ou mercadorias suspeitos de contaminação, de maneira a evitar a possível contaminação ou a propagação do coronavírus.”
O rol de medidas limitadoras de direitos ou coercitivas está no Art. 3º dessa Lei, entre as quais se destacam (apenas exemplificativamente) o isolamento, a quarentena, a realização de exames médicos e testes laboratoriais, a vacinação, a investigação epidemiológica e a exumação, necropsia, cremação e manejo de cadáver, e a requisição de bens e serviços. São, evidentemente medidas excepcionais, que devem ser pautadas pela estrita necessidade e devidamente justificadas, conforme o disposto no parágrafo 1º:
“§1º. As medidas previstas neste artigo somente poderão ser determinadas com base em evidências científicas e em análises sobre as informações estratégicas em saúde e deverão ser limitadas no tempo e no espaço ao mínimo indispensável à promoção e à preservação da saúde pública.”
Um sério problema, de difícil solução, está no fato de que, por se tratar de uma enfermidade absolutamente nova, não há evidências científicas, no sentido clássico, mas apenas constatações provisórias, extraídas das informações disponíveis no momento, as quais estão em constante evolução. Esse não é um problema exclusivamente brasileiro, mas mundial, conforme destacou Amauri Feres Saad:
“No caso da atual pandemia, não existe um consenso estabelecido: o que há são linhas de ação mais ou menos eficazes que vão sendo testadas pelos governos nacionais com base na tentativa e erro, trade-offs entre opções de ação, e um vasto campo de problemas ainda não resolvidos”.
(“Um presidente da república está limitado pela ciência” – Mas que ciência?”, informativo Migalhas, 09/04/20).
Um aspecto positivo a ser destacado é que essa legislação emergencial está perfeitamente alinhada com a atual redação dada à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB (Decreto-Lei nº 4.657, de 04/09/42), pela Lei nº 13.655 de 25/04/18, merecendo transcrição os artigos 20 e 22:
“Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.
Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.”
“Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.
- 1º. Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.”
O que fica evidenciado nos dispositivos acima examinados, tanto da LINDB quanto da Lei nº 13.979/20, é a possibilidade da melhor adequação possível às circunstâncias fáticas do momento e, especialmente, aos condicionamentos e às possibilidades dos Estados e Municípios.
“Esta contextualização exigida pelo projeto visaria, ainda, a dar conta da heterogeneidade da administração pública brasileira. As normas nacionais parecem pressupor que os diferentes níveis da administração pública, em diferentes localizações geográficas teriam as mesmas condições para implantação do direito. Mas a verdade é que as condições orçamentárias, materiais e de pessoal variam grandemente dentro do país. A atenção a estas disparidades é relevante para interpretar adequadamente a legislação administrativa no tocante a pequenos municípios do interior do país. E não faz sentido aplicar e interpretar a legislação relevante aos seus gestores da mesma forma que a um gestor de uma grande e rica capital brasileira.”
EDUARDO JORDÃO, “Comentários ao Art. 22 da LINDB – Acabou o romance: reforço do pragmatismo no direito público brasileiro” in RDA – Revista de Direito Administrativo – Edição Especial – Direito Público na Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro – LINDB (Lei nº 13.655/2018), Editores: JOAQUIM FALCÃO e SÉRGIO GUERRA, FGV – Direito Rio Editora, Rio de Janeiro, outubro de 2018, p. 76.
A contrapartida dessa flexibilização é a exigência de vigorosa motivação, que deve ser apresentada pela autoridade no momento da tomada de decisão, de maneira a evidenciar que, em face de circunstâncias concretas devidamente apontadas, a opção adotada era a melhor para atingir os objetivos de interesse público almejados.
IV – Considerações sobre fatos que se observam
As decisões administrativas que estão sendo adotadas pelas diversas autoridades podem ser observadas sob quatro diferentes enfoques: o da saúde pública, o da economia, o político e o social. Eles não se excluem reciprocamente; ao contrário, devem conviver.
Sob o enfoque exclusivo da saúde pública, pode-se intuir que o isolamento social em grau máximo, designado como horizontal, no qual se proíbe tudo apenas com algumas exceções, seria a melhor solução. Mas isso seria inviável, pois não há um critério objetivo para as exceções. O fato é que desde a pré-história o ser humano é dependente da vida em grupo e, atualmente, o funcionamento dos serviços de saúde depende não apenas do pessoal médico, mas de uma série de serviços auxiliares, como a produção e o fornecimento de bens e serviços, a alimentação do pessoal, a limpeza pública, os transportes coletivos e até os serviços funerários.
Do ponto de vista enfocado exclusivamente na economia, certamente o melhor seria o menor isolamento social possível, designado como vertical, no qual a regra é a normalidade e as vedações seriam excepcionais, para a preservação de empresas e empregos, e para a geração de receita tributária, essencial para o custeio dos serviços de saúde. Não menos importante é também a preservação da dignidade da pessoa humana, que é afirmada pelo exercício de atividades profissionais e artísticas, do ensino e do estudo, do lazer e, ainda, do simples relacionamento familiar e social.
No enfoque político, em sentido elementar, lamentavelmente, o que se tem observado é a predominância de mesquinhos interesses ditados por ambições pessoais. Não há, como seria imprescindível, uma ação articulada entre os níveis de governo e entre os ramos do poder. O corrente ano de 2020 é um ano politicamente relevante, dada a prevista realização de eleições municipais. Mas o que se tem observado é uma antecipação das eleições gerais de 2022, tendo como resultante uma ferrenha hostilidade ao atual Presidente da República, provável candidato à reeleição, por parte de governantes e políticos que querem marcar posição e ganhar corpo para a futura disputa eleitoral, mesmo com prejuízo do interesse público de toda a nação.
O aspecto social é o mais preocupante. Nada mais falso do que a afirmação no sentido de que a pandemia promoveu uma igualdade entre todas as pessoas. Na verdade, na prática, no Brasil e muito especialmente na cidade de São Paulo, o que se observa é uma incrível desigualdade entre pobres e ricos. Estes podem cumprir a determinação para ficar em casa, desde que aqueles outros se arrisquem para providenciar tudo que for necessário ao conforto dos bem aquinhoados. Todos os empiricamente considerados serviços essenciais estão funcionando e o que se observa nas ruas é uma enorme quantidade de trabalhadores informais cuidando de entregas, especialmente de comida.
Há, inegavelmente, uma certa hipocrisia nessa semi-quarentena, além de um perigo real. O pessoal que está trabalhando, em sua maioria, mora na periferia e utiliza transporte coletivo. Não por acaso, reportagem de O Estado de São Paulo, de 17/04/20, p. A9, sob o expressivo título de “Periferia concentra a maior parte das mortes suspeitas na cidade de São Paulo”, apresenta um mapa com o número de óbitos nos vários distritos da capital, evidenciando a veracidade do título utilizado. Um dado concreto é que as condições de habitação e a densidade habitacional são diferentes no centro e na periferia da capital, bem como nos Municípios da Região Metropolitana. Pode estar acontecendo que esse exército ambulante seja um efetivo meio de contaminação, colocando em xeque os supostos benefícios da quarentena estabelecida com base no exacerbado “poder de polícia”.
V – Considerações doutrinárias
Essa situação caótica e de evidente desordem jurídica precisa ser solucionada. O atual predomínio de interesses políticos pessoais deve ser substituído pela conscientização dos governantes de que todo poder implica no dever de exercê-lo em benefício do interesse público e do bem-estar da coletividade.
A principal legislação federal (Lei nº 13.979 de 06/02/20) desde que bem interpretada e aplicada, permite uma atuação eficiente, sem ofensa aos direitos e garantias constitucionais.
Neste momento, para a correta aplicação das normas legais, é muito importante lembrar alguns ensinamentos fundamentais da melhor e mais autorizada doutrina, a começar pelo mais básico e inquestionável.
Carlos Ari Sundfeld, em seu Direito Administrativo Ordenador, (Malheiros, São Paulo, 1993, p. 68) afirma a existência de um princípio da racionalidade, que proscreve a ilogicidade, o absurdo e a incongruência no exercício da atividade reguladora:
“Todo condicionamento é constrangimento sobre a liberdade. Esta, sendo valor protegido pelo Direito, só pode ser comprimida quando inevitável para a realização de interesses públicos. Daí a enunciação do princípio da mínima intervenção estatal na vida privada. Por força dele, todo constrangimento imposto aos indivíduos pelo Estado deve justificar-se pela necessidade de realização do interesse público. O legislador não pode cultivar o prazer do poder pelo poder, isto é, constranger os indivíduos sem que tal constrangimento seja teleologicamente orientado”.
Nessa mesma linha de pensamento, mas considerando as várias possibilidades de aplicação da lei, em face das circunstâncias, das possibilidades e das dificuldades nos casos concretos, tem-se aplicado com bastante frequência o princípio da razoabilidade, que é muito bem delineado por Maria Paula Dallari Bucci (“O princípio da razoabilidade em apoio à legalidade”, Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, nº 16, Editora RT, São Paulo, 1996, pág. 173):
“O princípio da razoabilidade, na origem, mais que um princípio jurídico, é uma diretriz de senso comum ou, mais exatamente, de bom-senso, aplicada ao direito. Esse “bom-senso jurídico” se faz necessário à medida que as exigências formais que decorrem do princípio da legalidade tendem a reforçar mais o texto das normas, a palavra da lei, que o seu espírito. A razoabilidade formulada como princípio jurídico, ou como diretriz de interpretação das leis e atos da Administração, é uma orientação que se contrapõe ao formalismo vazio, à mera observância dos aspectos exteriores da lei, formalismo esse que descaracteriza o sentido finalístico do direito”.
A jurisprudência, inclusive e especialmente nos Tribunais Superiores, também já assimilou e aplica o princípio da razoabilidade. Merece destaque decisão do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (RESP nº 21.923-5 MG) na qual o Eminente Ministro Relator, Humberto Gomes de Barros, afirma estar certo de que "no estágio atual do Direito Administrativo, o Poder Judiciário não se poderia furtar à declaração de nulidade de absurdos evidentes".
Absurdo evidente é aquilo que aparece, de pronto, como despropositado, desarrazoado, inverossímil. Com mais algum apuro, pode-se chegar, pelo mesmo caminho, à percepção do desvio de poder, que outra coisa não é senão uma arbitrariedade dissimulada. O mais importante, porém, é evidenciar a postura judicial no sentido de abandonar uma apreciação meramente formal ("burocrática", no pior sentido) para investigar as razões pelas quais os atos administrativos são produzidos e a pertinência lógica entre a ação e o motivo invocado, valendo-se, para isso, da apreciação da razoabilidade.
Por último, nesta busca do socorro da doutrina para a solução da presente desordem jurídica, vale lembrar a lição do consagrado Geraldo Ataliba, no sentido da necessidade da interpretação sistemática e submissa aos princípios e normas constitucionais.
“Qualquer proposta exegética objetiva e imparcial, como convém a um trabalho científico, deve considerar as normas a serem estudadas, em harmonia com o contexto geral do sistema jurídico. Os preceitos normativos não podem ser corretamente entendidos isoladamente, mas, pelo contrário, haverão de ser considerados à luz das exigências globais do sistema, conspicuamente fixadas em seus princípios. Em suma, somente a compreensão sistemática poderá conduzir a resultados seguros. É principalmente a circunstância de muitos intérpretes desprezarem tais postulados metodológicos que gera as disparidades constantemente registradas em matéria de propostas de interpretação. Por último, é de se sublinhar enfaticamente que – antes de qualquer esforço de análise dirigido ao nível legislativo – impõe-se a consideração do quadro de exigências constitucionais que informa o regime jurídico global das relações estado/cidadão”.
GERALDO ATALIBA, “República e Constituição”, RT, 1985, p. 152.
Certamente os conflitos e contradições que estão ocorrendo poderiam ser evitados, ou, pelo menos, mitigados, pela fiel observância da Constituição Federal.
VI - Conclusões
A primeira, elementar e fundamental conclusão a ser retirada do que foi acima exposto é a de que a pandemia não revoga a Constituição Federal. Embora isso pareça uma afirmação pueril, é possível encontrar, em escritos jurídicos que estão sendo divulgados no momento, afirmações de que um abstrato e subjetivo conceito de interesse público seria o princípio maior, derrogando todos os demais. Obviamente, a identificação do que é interesse público só pode ser extraída do contexto normativo, a partir da Constituição e em conformidade com ela.
O ponto de partida para uma correta aplicação dos preceitos constitucionais está na consideração de que o Brasil é uma República Federativa, com três níveis de governo, cujas competências estão delineadas na Constituição. Não há, juridicamente, uma relação de hierarquia entre os entes federativos. O que se observa agora, na prática, no relacionamento entre Estados e Municípios, é que o poder político e econômico dos governadores tem colocado em posição subalterna os prefeitos municipais.
Certamente a tarefa mais difícil no presente momento é a dos constitucionalistas, cujos conhecimentos devem indicar, com a maior precisão possível, o que compete a quem. Só assim se poderia evitar a desordem jurídica e a truculência que se tem observado.
De imediato, a solução de controvérsias nos casos concretos que estão surgindo no dia a dia, cabe ao Poder Judiciário. Neste clima de urgências e abusos, dada a novidade dos conflitos que são levados ao Judiciário, sem que se tenha algo que possa ser qualificado como “jurisprudência”, desencontros e desentendimentos são inevitáveis. Porém, assim como os conhecimentos técnicos sobre a pandemia vão evoluindo dia a dia, isso também deve acontecer no campo jurídico, com a somatória dos esforços da doutrina e dos juízes.
* Professor Titular de Direito Administrativo pela Faculdade de Direito da PUC/SP; membro do Conselho Científico da Sociedade Brasileira de Direito Público – SBDP; membro do Conselho Superior de Assuntos Jurídicos e Legislativos - CONJUR, da FIESP; membro do Núcleo de Altos Temas – NAT, do SECOVI; membro do Conselho Superior de Direito da FECOMÉRCIO; membro do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP); membro da Associação Paulista de Direito Administrativo – APDA. Consultor Jurídico.